Provisionen sind Anreize, die verkaufsfördernd wirken. Auch bei Kapitalanlagen gibt es Provisionen in unterschiedlicher Höhe.
Es entsteht somit ein Widerstreit zwischen ordnungsgemäßer Anlageberatung im Kundeninteresse und dem Provisionsinteresse des Vermittlers.
Nachfolgender Beitrag soll Licht ins Dunkel bringen.
A. Provisionsvereinbarungen
Zunächst ist eine Unterscheidung zu treffen zwischen Innenprovisionen und den so genannten Rückvergütungen (Kick-Backs).
Innenprovisionen sind laut ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht ausgewiesene Vertriebsprovisionen, die bei einem Fond aus dem Anlagevermögen gezahlt werden. Über sie muss unter bestimmten Umständen aufgeklärt werden, weil sie Einfluss auf die Werthaltigkeit der vom Anleger erworbenen Anlage haben und bei diesem insoweit eine Fehlvorstellung herbeiführen können, vgl. z.B. BGH 3 ZR 359/02.
Der BGH hat festgestellt, dass der Anleger über Provisionen dann aufgeklärt werden muss, wenn diese die Schwelle von 15 % der Anlagesumme überschreiten. Dies hat auf jeden Fall dann zu erfolgen, wenn sich diese überschießende Innenprovision nicht aus dem Prospekt ergibt.
Sofern sich jedoch aus dem Prospekt ergibt, dass über die Innenprovision hinaus eine weitere Kostenposition als „Kosten der Eigenkapitalbeschaffung“ ausgewiesen ist, besteht keine gesonderte Aufklärungspflicht.
Des Weiteren hat ein Berater eine Aufklärung dann vorzunehmen, wenn die im Prospekt angegebenen Vertriebsposition unzutreffend sind und der Berater dies anhand der ihm bereits zugeflossenen Provision auch erkennen kann (BGH XI ZR 348/05).
Insoweit ergeben sich daraus 3 Grundkonstellationen:
1. Verkaufsprospekt weist Innenprovisionen korrekt aus
Der Berater muss in diesem Fall nicht gesondert über die Innenprovision aufklären, auch dann nicht, wenn der Schwellenwert von 15 % der Beteiligungssumme überschritten wird.
2. Verkaufsprospekt ohne jegliche Angaben zu Innenprovisionen
Der Berater muss in dieser Konstellation über die gewährten Innenprovisionen aufklären, wenn diese den Schwellenwert von 15 % der Beteiligungssumme überschreiten.
Dabei sind alle für den Vertrieb der Beteiligung gezahlten Provisionen zusammen zu rechnen.
3. Der Verkaufsprospekt weist Innenprovisionen falsch aus
Der Berater ist in diesem Fall unabhängig von der Höhe der Innenprovision verpflichtet, die tatsächlich richtigen Angaben über die Vertriebskosten mitzuteilen. Das heißt, auch bei Nichterreichen des Schwellenwertes von 15 % hat eine Aufklärung zu erfolgen.
Die vorgenannten Ausführungen gelten allerdings nur für den Fall, dass das Beratungsgespräch auf der Grundlage eines vorher bzw. zumindest im Beratungsgespräch thematisierten Verkaufsprospektes erfolgte.
Wurde ein solches Prospekt nicht übergeben, so gilt, dass für die Fälle 1. und 3 eine Aufklärungspflicht besteht. Wird diese verletzt, kommen Schadensersatzansprüche des Anlegers in Betracht.
B. Rückvergütungen
Zu den Rückvergütungen gehören etwa Ausgabeaufschläge (Agio), einmalige Rückvergütung (so genannte Kick-Back-Zahlungen) oder Rückvergütung sonstiger Art (z.B. Bestandsprovisionen) .
Aufklärungspflichtig sind diese Rückvergütungen dann, wenn beispielsweise Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft gezahlt hat, hinter seinem Rücken an die beratende Bank umsatzabhängig zurückfließen.
Der Kunde ist in diesem Fall nicht in der Lage, zu erkennen, ob aufgrund dieser umsatzabhängigen Rückvergütungen die Bank ein besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.
Rückvergütungen sind, anders als Innenprovisionen, nicht im Anlagebetrag selbst enthalten (versteckt), so dass beim Anleger keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen kann. Maßgeblich für die Aufklärungspflicht über Rückvergütung ist hingegen, dass der Anleger ohne diese Aufklärung das besondere Interesse der beratenden Bank an Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen kann.
Die Aufklärung soll deswegen erfolgen, weil nur so dem Anschein der Neutralität der Beratungsleistung durch die Bank entgegen gewirkt werden kann.
C. Unterschied Bankberater – freier Vermittler
Die Bank muss über Rückvergütungen aufklären, da der Bankkunde einen Interessenkonflikt mit seiner Bank vermeiden möchte. Nur so hat der Anleger die Möglichkeit, zu beurteilen, ob die Beratungsleistung in erster Linie eine Empfehlung an den Bankkunden steht oder ob möglicherweise der Bankberater das eigene Umsatzinteresse im Auge hat.
Daher muss er vor seiner Anlageentscheidung über entsprechende, umsatzabhängige, Provisionsrückzahlungen aufgeklärt werden.
Werden diese Kick-Back-Zahlungen verschwiegen, stellt dies einen Beratungsfehler dar und kann dazu führen, dass der Anleger einen Schadensersatzanspruch gegenüber der beratenden Bank geltend machen kann.
Im Gegensatz dazu müssen freie Vermittler (freie Anlageberater) beim Verkauf von Finanzprodukten ungefragt keine Provisionen offen legen. Der BGH begründet dies in seiner Entscheidung (AZ: 3 ZR 196/09) damit, dass ein Anleger, der sich durch einen freien Anlagevermittler über eine Kapitalanlage / Fond beraten lässt und selbst keine Provision für die Beratung zahlt, davon ausgehen müsse, dass der Berater als Vermittler eine Vertriebsprovision erhält. Der freie Anlageberater hat dem Kunden allerdings auch darüber aufzuklären, wenn der Anteil der Innenprovision über 15 % des eingebrachten Kapitals liegt.
D. Auslagerung (Outsource) auf Tochtergesellschafterbank als Anlagevermittler
Eine Bank kann sich von seinen Beratungsverpflichtungen auch nicht dadurch befreien, dass sie ihre Anlageberatung aus dem Tätigkeitsbereich der Bank auf eine hierfür gegründete Tochtergesellschaft auslagert. Dadurch wird sie nicht automatisch zu einem freien Anlageberater. Es kommt entscheidend darauf an, ob die Beratungsgesellschaft sich aus Sicht des Kunden nach außen hin von der Bank unabhängig darstellt. Nur in diesem Fall muss der Anleger damit rechnen, dass die für ihn kostenlose Beratungstätigkeit durch Vertriebsprovisionen der kapitalsuchenden Anlagegesellschaft finanziert wird.
Fazit:
Insgesamt ist die BGH-Rechtsprechung sehr verbraucherfreundlich geworden. In der Regel ist es so, dass Kick-Backs bei sehr vielen Anlageempfehlungen gezahlt werden. In der Beratungspraxis ist es selbstverständlich so, dass in erster Linie die Produkte empfohlen werden, an welchen der Berater am meisten Geld verdient. Das Interesse steht, wie der BGH zu Recht ausführt, dem Interesse des Anlegers an einer vernünftigen und ausschließlich an seinem Interesse orientierten Beratung entgegen.
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