In einer Krise der GmbH lebt der Geschäftsführer recht gefährlich. Nach § 64 GmbH-Gesetz haftet der Geschäftsführer persönlich für alle Zahlungen, welche er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw. Feststellung der Überschuldung leistet.
In der entsprechenden Regelung des § 64 GmbHG heißt es dazu:
Die Geschäftsführer sind der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die gleiche Verpflichtung trifft die Geschäftsführer für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar.
In der – späteren – Insolvenz der GmbH prüfen die Insolvenzverwalter standardmäßig, wann Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung eingetreten sind und ob nach diesem Zeitpunkt Zahlungen durch den Geschäftsführer, Vorstand etc. vorgenommen wurden.
Die Frage, welche Zahlungen noch mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind, ist nicht pauschal zu beantworten. In der Rechtsprechung wurden zu einem Großteil der möglichen Zahlungen (Zahlung an das Finanzamt, Zahlung an die Krankenkasse, Zahlung an den Arbeitgeber, Zahlung an die Bank, Zahlung an den Lieferanten, Zahlung an den Stromlieferanten usw..) Urteile entwickelt, welche als relativ gefestigt angesehen werden können.
Auf diese Konstellationen sind wir in einem gesonderten Artikel
bereits eingegangen und verweisen insoweit auf die dortigen Darstellungen.
Die Frage, welche das OLG Düsseldorf in seinem Urteil vom 20. Juli 2018, Aktenzeichen 4 U 93/16 beantwortet hat, ist, ob für derartige Ansprüche die als D&O bekannte Vermögensschaden – Haftpflichtversicherung für Organe (Vorstand, Geschäftsführung, Aufsichtsrat, Beirat ) oder auch leitende Angestellte eintrittspflichtig ist.
In der dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Versicherung lautete die Bedingung A6 zum Haftungsausschluss auszugsweise wie folgt:
” Ausgeschlossen vom Versicherungsschutz sind Haftpflichtansprüche wegen vorsätzlicher Schadensverursachung oder durch wissentliches abweichend von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung oder durch sonstige wesentliche Pflichtverletzung durch eine versicherte Person.
Den versicherten Personen werden Handlungen oder Unterlassungen nicht zugerechnet, welche von anderen versicherten Personen begangen wurden. Sofern die vorsätzliche Schadensverursachung oder wissentliche Pflichtverletzung streitig ist, besteht Versicherungschutz für die Abwehr und Verteidigungskosten unter der Bedingung, dass der Vorsatz oder die wissentliche Pflichtverletzung nicht durch rechtskräftige Entscheidung, Vergleich oder Anerkenntnis festgestellt wird. Erfolgt eine solche Feststellung, entfällt der Versicherungsschutz rückwirkend. Die versicherten Personen sind dann verpflichtet, dem Versicherer die erbrachten Leistungen zurückzuerstatten”
Danach ist somit der direkte Vorsatz in Bezug auf das Wissen und Wollen der Pflichtverletzung erforderlich. Der Versicherungsnehmer muss die von ihm verletzte Pflicht positiv gekannt und subjektiv das Bewusstsein gehabt haben, Gesetz-, – Vorschrift oder sonst pflichtwidrig zu handeln.
Diese Umstände sind stets individuell zu ermitteln, zu beweisen und gerichtlich zu werten.
Im vorliegenden Fall war dafür weder die Kenntnis von der bekannt schlechten Zahlungsmoral der Kunden, die Überlassung von Krediten an die GmbH durch die Geschäftsführung ausreichen. Zudem gab es keine Mahnbescheide oder Klagen von Gläubigern. Der Kontopfändung des Finanzamtes hätten lediglich Steuerrückstände von 35.000 € zugrunde gelegen. Die monatlichen Zahlungseingänge lagen im 6-stelligen Bereich, die Außenstände von Kunden betrugen ca. 300.000 €
Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat die beklagte Versicherung trotz der ihr obliegenden Darlegung und Beweislast letztlich nicht bewiesen, dass die Geschäftsführerin wissentlich ihre Pflicht aus § 64 GmbHG verletzt hat.
Allerdings stellte das Oberlandesgericht fest, dass der gegenüber dem Geschäftsführer rechtskräftig festgestellte Zahlungsanspruch aus § 64 GmbHG kein vom Versicherungsvertrag erfasste Haftpflichtanspruch ist.
Dies sei zwar in den Versicherungsbedingungen nicht ausdrücklich geregelt. Allerdings handele es sich bei § 64 GmbH-Gesetz nicht um einen gesetzlichen Haftpflichtanspruch, der unter einen solchen D&O Versicherungsschutz für Schadenersatz fällt.
Vielmehr solle § 64 GmbH-Gesetz ermöglichen, dass im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolventen Gesellschaft erhalten bleibt und so die gleichmäßige und ranggerechte Befriedigung der Gläubiger möglich ist. Dies sei der entscheidende Unterschied zu einem deliktischen Schadensersatzanspruch, weil die Haftung aus § 64 GmbHG unabhängig davon besteht, ob der Gesellschaft überhaupt ein Vermögensschaden entstanden ist.
Eine Zahlung an einen bestimmten Gläubiger nach Eintritt der Insolvenzreife schädigt grundsätzlich nicht die Gesellschaft, sondern sie verringert die Chancen der übrigen Gläubiger, eine Befriedigung aus der Masse zu enthalten. Daher handelt es sich bei § 64 GmbH-Gesetz nicht um einen Deliktstatbestand, sondern um eine eigenständige Anspruchsgrundlage, einen Ersatzanspruch eigener Art. Insbesondere könne der in Anspruch genommene Geschäftsführer gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht geltend machen, es sei kein Schaden oder nur ein geringerer Schaden entstanden. Auch ein Mitverschulden anderer Personen bleibt unberücksichtigt.
Abweichend von der Inanspruchnahme nach § 64 GmbH-Gesetz kann die D&O Versicherung jedoch dann eintrittspflichtig sein, wenn die Geschäftsführung aufgrund der Verletzung der Insolvenzantragspflicht gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 15 a Abs. 1 InsO in Anspruch genommen wird, natürlich auch nur dann, wenn kein vorsätzliches Handeln vorliegt.
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Holger Spiegelberg
Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bank– und Kapitalmarktrecht
Rostock